中华人民共和国最 高人民法院
民 事 判 决 书
（2020）最 高法民终490号
上诉人（原审被告）：内蒙古建发房地产开发有限责任公司。住所地：内蒙古自治区呼和浩特市新城区昭乌达路85号。
法定代表人：齐鑫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘志华，北京市地石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨晋锋，山西金贝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行。住所地：甘肃省兰州市城关区广场南路101号。
主要负责人：景红卫，该行行长。
委托诉讼代理人：任建伟，甘肃达航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭红彦，甘肃达航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃东昊环境工程有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区广场南路51号二楼226室。
法定代表人：孙存德，该公司经理。
委托诉讼代理人：党振清，甘肃泽锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙存德。
委托诉讼代理人：党振清，甘肃泽锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤玉兰。
委托诉讼代理人：党振清，甘肃泽锐律师事务所律师。
第三人：中国华融资产管理股份有限公司甘肃省分公司。住所地：甘肃省兰州市城关区武都路225号。
法定代表人：周志宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任建伟，甘肃达航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷亚明，甘肃达航律师事务所律师。
上诉人内蒙古建发房地产开发有限责任公司（以下简称建发公司）因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行（以下简称浦发银行兰州分行）、甘肃东昊环境工程有限公司（以下简称东昊公司）、孙存德、汤玉兰金融借款合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2017）甘民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建发公司委托诉讼代理人刘志华、杨晋锋，被上诉人浦发银行兰州分行委托诉讼代理人任建伟、郭红彦，东昊公司、孙存德、汤玉兰的共同委托诉讼代理人党振清到庭参加诉讼。中国华融资产管理股份有限公司甘肃省分公司（以下简称华融资产甘肃分公司）以其已受让浦发银行兰州分行案涉债权成为权利人为由，向本院申请以无独立请求权第三人的身份参加诉讼，本院经审查予以准许。华融甘肃分公司的委托诉讼代理人任建伟也到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建发公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判建发公司对案涉借款不承担担保责任；2.改判一审判决第四项；3.改判建发公司不承担一、二审诉讼费和保全费。事实与理由：一、一审法院程序违法。建发公司向一审法院申请调取证据，一审法院既未调取，也未向建发公司送达不予调取的通知书。二、一审判决认定事实不清。案涉款项实质用于借新还旧，建发公司对此并不知情，不应当承担担保责任。案涉借款存在恶意串通、欺诈等行为，依据《中华人民共和国担保法》第三十条及《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条的规定，建发公司不应承担担保责任。三、一审判决适用法律错误。浦发银行兰州分行与东昊公司存在通谋虚伪表示，所实施的民事行为无效，七家款项流转的公司亦存在通谋虚伪表示，所实施的民事行为亦无效，本案应当按照借新还旧予以认定。一审判决第四项判决先物保后人保，适用法律错误，且超出诉讼请求的范围。
浦发银行兰州分行辩称，一审法院未准许建发公司调取证据的申请并无不当，程序合法。建发公司申请调取的证据在《中国银行业监督管理委员会甘肃银监局信访答复意见书》（陇银监信复〔2018〕056号）（以下简称答复意见书）中已经有明确的说明。一审判决对案涉贷款不属于借新还旧的认定正确，本案中并无证据证明案涉贷款属于借新还旧。浦发银行兰州分行并不存在与东昊公司协商借新还旧的合意。借新还旧应当发生在前后两次借款主体均一致的情况下，而本案前后两次借款主体不同，不能构成借新还旧。本案中并不存在浦发银行兰州分行与东昊公司恶意串通、欺诈建发公司的行为，反而是建发公司与东昊公司在借款用途上存在欺骗浦发银行兰州分行的行为。
东昊公司、孙存德、汤玉兰共同辩称，建发公司向浦发银行兰州分行提供抵押系其真实意思表示。东昊公司与浦发银行兰州分行之间的借贷行为合法合规，不存在恶意串通的情形。建发公司主张的受到欺诈的事实没有证据证明，应当承担举证不能的不利后果。
华融资产甘肃分公司述称，同意浦发银行兰州分行的答辩意见。
浦发银行兰州分行向一审法院起诉请求：1.判令东昊公司偿还借款本金4900万元、利息485.77万元（计算至2017年11月20日），共计5385.77万元及2017年11月21日至借款本息实际清偿之日止的罚息、复利（按年利率9.135%计算）；2.判令东昊公司支付浦发银行兰州分行为实现债权及担保权利而支付的律师费38.53万元及差旅费、执行费、评估费、拍卖费；3.判令对建发公司所有的内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区南二环路金花园1号楼1层102号、1层1016号、3层301号、4层401号、5层501号房屋折价、拍卖、变卖价款优先受偿；4.判令孙存德、汤玉兰对上述借款本息及费用承担连带保证责任；5.本案案件受理费由东昊公司、建发公司、孙存德、汤玉兰共同承担。
一审法院认定事实：2016年2月1日，浦发银行兰州分行与东昊公司签订《流动资金借款合同》一份，该合同约定：浦发银行兰州分行向东昊公司发放借款4900万元，借款期限自2016年2月1日至2017年2月1日，年利率6.09%。逾期付款罚息按贷款利率加收50%计算。东昊公司若不能按期偿还借款本息，应向浦发银行兰州分行支付为实现债权及担保权利而支付的诉讼费、律师费、差旅费等全部费用。同日，浦发银行兰州分行与孙存德、汤玉兰分别订立《保证合同》，孙存德、汤玉兰为东昊公司借款4900万元本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、手续费及实现债权及担保权利的费用承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期间届满之日起二年。2016年1月29日，浦发银行兰州分行与建发公司订立《最 高额抵押合同》，建发公司以其所有的内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区南二环路金花园1号楼1层102号、1层1016号、3层301号、4层401号、5层501号房屋为东昊公司债务设立抵押担保，担保范围：本合同项下的担保范围处理本合同所述之主债权，还及与由此产生的利息（本合同所致利息包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订履行本合同而发生的费用、以及抵押权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。被担保主债权：本合同项下的被担保主债权为，债权人自2016年1月29日至2019年1月29日止的期间内与债务人办理各类融资业务所发生的债权（前述期间是最 高额担保债权的确定期间，即债权确定期间），以及双方约定的在先债权。前述主债权余额在债权确定期间内以最 高不超过等值人民币伍仟万元整为限。同日，双方就《最 高额抵押合同》约定事项办理了抵押登记，登记的债权数额为人民币5000万元。
另查明，2016年2月1日，浦发银行兰州分行与东昊公司签署《〈流动资金借款合同〉项下提款申请书》一份，该申请书载明：根据借款合同的规定，该笔款项应付至借款人在上海浦东发展银行股份有限公司开立的一般结算账户，该账户名称为：甘肃东昊环境工程有限公司，账号为：48×××79。贵行按照借款合同的约定审核同意后在2016年2月1日将所提借款本金按下述要求划入交易对象的以下账户：金额：4900万元，户名：甘肃宏源恒昌商贸有限公司；开户行：浦发银行兰州雁滩支行，账户：48×××33。同日，浦发银行兰州分行向东昊公司账户发放借款4900万元。
还查明，2017年11月27日，浦发银行兰州分行与甘肃玉榕律师事务所订立《委托代理协议》一份，甘肃玉榕律师事务所接受浦发银行兰州分行的委托，为其在本案诉讼中提供法律服务。2017年12月5日，甘肃玉榕律师事务所向浦发银行兰州分行开具增值税专用发票三张，价税合计金额385300元。2017年12月19日，浦发银行兰州分行向甘肃玉榕律师事务所开立于招商银行兰州城关支行账户转账支付律师代理费385300元。
一审法院认为，东昊公司与浦发银行兰州分行订立《流动资金借款合同》是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，已依法成立并生效，各方当事人均应按照合同约定履行各自义务。2016年2月1日，浦发银行兰州分行根据上述《流动资金借款合同》约定，向东昊公司分别发放贷款4900万元。浦发银行兰州分行已经履行了《流动资金借款合同》约定的放款义务，东昊公司负有按期向浦发银行兰州分行归还借款的义务。浦发银行兰州分行与东昊公司在上述《流动资金借款合同》中还约定了借款期限、借款利息及逾期付款利息的计收方式，东昊公司负有按合同约定向浦发银行兰州分行支付借款利息及逾期付款利息的义务。在东昊公司不能按期还本付息的情况下，浦发银行兰州分行要求东昊公司归还借款本金4900万元，并按合同约定支付借款利息及逾期付款利息的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。
2016年1月29日，浦发银行兰州分行与建发公司订立了《最 高额抵押合同》，建发公司同意以其所有的房屋为东昊公司债务设立抵押担保，担保债权金额5000万元，担保范围包括《流动资金借款合同》项下主债权、利息及实现担保权利和债权所产生的费用，双方还就上述抵押事项办理了抵押登记。东昊公司因本案所涉《流动资金借款合同》对浦发银行兰州分行所负债务均产生于《最 高额抵押合同》所约定的债权确定期限内。浦发银行兰州分行要求对建发公司为东昊公司所欠债务设立抵押的抵押财产拍卖、变卖价款享有优先受偿权的诉讼请求成立，一审法院予以支持。建发公司虽答辩称本案所涉借款实质为借新还旧，且浦发银行及东昊公司在与其订立《最 高额抵押合同》过程中存在欺诈行为，但其上述答辩主张并无证据予以证实。甘肃证监局所作信访答复意见书证实建发公司为本案所涉借款提供抵押担保经过了公司股东会（董事会）的同意，浦发银行兰州分行及其员工不存在骗取抵押物、伪造公司印章、单方修改合同等不当行为，该信访答复意见书并未作出本案所涉贷款属借新还旧的认定。浦发银行兰州分行向东昊公司发放贷款后，并未将款项用于归还东昊公司的到期贷款，至于东昊公司授权浦发银行兰州分行将借款转账至甘肃宏源恒昌商贸有限公司账户，属东昊公司使用借款的行为，现有证据不能证实本案所涉借款属于借新还旧。上述信访答复意见书表明，银行监管部门并未发现浦发银行兰州分行在与建发公司订立抵押合同及办理抵押登记过程中存在违规行为。另外，建发公司员工韩艳峰曾就胡馨宇涉嫌骗取贷款、票据承兑、金融票证向内蒙古自治区呼和浩特市公安局报案，该局立案后将案件移送至兰州市公安局管辖，但胡馨宇并非浦发银行兰州分行和东昊公司员工，不能证实其所涉嫌的犯罪行为与本案争议存在关联，不能据此认定建发公司在订立抵押合同及设定抵押登记时受到欺诈。据此，建发公司关于本案所涉借款实质为借新还旧，且浦发银行及东昊公司在与其订立《最 高额抵押合同》和设定抵押登记过程中存在欺诈行为的答辩主张不能成立，不能免除其抵押担保责任。
根据孙存德、汤玉兰与浦发银行兰州分行分别订立的《保证合同》约定，孙存德、汤玉兰同意为本案所涉借款本息承担连带担保责任。上述《保证合同》是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，已依法成立并生效，各方当事人均应按照合同约定履行各自义务。浦发银行兰州分行要求孙存德、汤玉兰对本案所涉借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”本案中，浦发银行兰州分行对东昊公司享有的债权除由保证人孙存德、汤玉兰承担保证责任外，还有以建发公司房产所设定的抵押担保，保证人孙存德、汤玉兰仅就浦发银行兰州分行对建发公司设定抵押的房产拍卖、变卖价款优先受偿后不能清偿的款项承担保证责任。
浦发银行兰州分行与东昊公司订立的《流动资金借款合同》约定，东昊公司若不能按期偿还借款本息，应向浦发银行兰州分行支付为实现债权及担保权利而支付的诉讼费、律师费、差旅费等全部费用。浦发银行兰州分行与甘肃玉榕律师事务所订立的《委托代理合同》是各方当事人的真实意思表示，符合《甘肃省律师服务收费管理标准》，不违反法律、法规的强制性规定，且有证据证实其所主张的律师代理费已实际支付，在东昊公司不能按期归还借款本息的情况下，浦发银行兰州分行有权要求东昊公司支付为实现债权而支出律师费。浦发银行兰州分行要求东昊公司负担律师费385300元的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条之规定，一审法院判决：一、东昊公司于判决生效后十日内给付浦发银行兰州分行借款本金4900万元及利息、逾期付款利息（1.按照年利率6.09%的利率标准支付自2016年2月1日起至2017年2月1日止的利息；2.按照年利率6.09%上浮50%的利率标准支付自2016年2月2日起至借款实际付清之日止的逾期付款利息）；二、东昊公司于本判决生效后十日内给付浦发银行兰州分行支付律师代理费385300元；三、如东昊公司未履行判决第一、二项确定的给付义务，浦发银行兰州分行有权就建发公司提供抵押担保的位于内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区南二环路金花园1号楼1层102号、1层1016号、3层301号、4层401号、5层501号房屋在5000万元的最 高额抵押担保额内拍卖、变卖所得价款优先受偿，建发公司承担抵押担保责任后，有权就其实际清偿的款项向东昊公司追偿；四、孙存德、汤玉兰对判决第一、二项确定的债务，就浦发银行兰州分行依据本判决第三项对建发公司提供抵押担保的房屋拍卖、变卖价款优先受偿后不能清偿的部分承担连带保证责任，孙存德、汤玉兰承担保证责任后，有权就其实际清偿的款项向东昊公司追偿；五、驳回浦发银行兰州分行的其他诉讼请求。案件受理费311088.50元、保全费5000元，由东昊公司、建发公司、孙存德、汤玉兰共同负担310000元；浦发银行兰州分行负担6088.50元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
建发公司提交了新证据如下。第一组证据：证据1.浦发银行兰州分行网上转账支付操作凭证；证据2.2016年1月30日评估公司针对案涉抵押物出具的评估报告；证据3.2016年1月25日浦发银行兰州分行《关于甘肃东昊环境工程有限公司授信业务的审批意见》；证据4.兰州九队生态发展有限公司出具的情况说明；证据5.呼和浩特市公安局对借款人东昊公司的法定代表人的询问笔录。用以证明案涉借款系浦发银行兰州分行借新还旧、以贷还贷。浦发银行兰州分行质证认为，对证据1-3真实性无异议，对证明目的不予认可；对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，不符合证据的形式要件，没有制作人签名，也没有法定代表人签字；对证据5的真实性无法判断，对关联性不予认可。东昊公司、孙存德、汤玉兰共同质证认为，对证据1-5的真实性、合法性、关联性均有异议，证据5孙存德拒绝在笔录上签字。
第二组证据：证据6.呼和浩特市公安局经侦支队对胡馨予诈骗案的侦查说明；证据7.兰州市公安局刑警支队情况说明。用以证明司法机关及浦发银行兰州分行对以贷还贷事实的确认。浦发银行兰州分行质证认为，对证据6-7的真实性、合法性、关联性均不予认可。东昊公司、孙存德、汤玉兰共同质证认为，证据6-7来源不合法，对证明目的也不予认可。
第三组证据：证据8.吴欢、吴忠的询问笔录；证据9.浦发银行兰州分行关于《融资额度协议》抵押登记手续现场办理情况的说明；证据10.浦发银行兰州分行情况说明。用以证明浦发银行兰州分行就案涉贷款对建发公司存在欺诈。浦发银行兰州分行质证认为，对证据8的真实性无法判断，证明目的不认可；对证据9、10真实性认可，证明目的不认可。东昊公司、孙存德、汤玉兰认为，证据8-10与本案无关，对此不予质证。
鉴于建发公司对证据1-8不能提交证据原件，且浦发银行兰州分行与东昊公司、孙存德、汤玉兰对真实性不予认可，故本院对证据1-8的真实性不予认定。对证据9-10，本院对真实性予以认定，对关联性和证明目的将综合全案事实予以论述。
本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审判决认定建发公司承担担保责任，认定事实和适用法律是否错误；二、一审判决认定保证责任的顺序，适用法律是否错误；三、一审法院未依建发公司的申请调取相关证据，程序是否错误。
一、关于一审判决认定建发公司承担担保责任，认定事实和适用法律是否错误的问题。
建发公司与浦发银行兰州分行于2016年1月29日签订案涉《最 高额抵押合同》，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。案涉《最 高额抵押合同》约定被担保主债权为债权人浦发银行兰州分行自2016年1月29日至2019年1月29日止的期间内与债务人东昊公司办理各类融资业务所发生的债权，最 高不超过5000万元整为限。建发公司于2016年1月29日办理了最 高额抵押登记，登记债权限额为人民币5000万元。浦发银行兰州分行就建发公司担保财产设立了最 高额抵押权。东昊公司与浦发银行兰州分行于2016年2月1日签订借款金额4900万元的《流动资金借款合同》，约定借款期限自2016年2月1日起至2017年2月1日止。浦发银行兰州分行之后依约向东昊公司发放借款4900万元。上述借款发生在最 高额抵押权的债权确定期间，属于最 高额抵押权所担保的债权范围。现东昊公司不履行到期还款义务，浦发银行兰州分行可以主张就建发公司的担保财产行使最 高额抵押权。关于建发公司主张适用《最 高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条借新还旧的规定而免除担保责任的问题。《最 高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”该规定中涉及的“协议以新贷偿还旧贷”，应当是“主合同当事人”。案涉贷款的借款人为东昊公司，而受偿到期贷款的借款人为兰州英奥特机电设备有限公司，东昊公司与兰州英奥特机电设备有限公司两者是相互独立的法人，不符合司法解释中所涉“以新贷偿还旧贷”的条件。建发公司主张参照《最 高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定免除担保责任的上诉理由，依据不充分。关于建发公司能否适用《中华人民共和国担保法》第三十条规定恶意串通欺诈情形而免除担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”。建发公司主张浦发银行兰州分行和东昊公司恶意串通欺诈，应当提供证据予以证明。答复意见书载明，建发公司为本案所涉借款提供抵押担保经过了公司股东会（董事会）的同意，还载明：“（建发公司）在信访材料中反映浦发银行兰州雁滩支行及相关员工恶意串通骗取您公司抵押物、伪造公司印章、单方面修改合同、内外勾结向空壳公司发放贷款问题，核查中暂未发现相关证据”。由此可知，银行监管部门并未发现浦发银行兰州分行在与建发公司订立抵押合同及办理抵押登记过程中存在欺诈的违规行为，也未认定主合同当事人双方串通、骗取担保人提供保证的事实。据此，建发公司关于浦发银行兰州分行及东昊公司在与其订立《最 高额抵押合同》和设定抵押登记过程中存在欺诈行为的上诉理由，依据不足。建发公司该项上诉理由，不能成立。建发公司提交的内蒙古自治区呼和浩特市公安局及甘肃省兰州市公安局相关刑事案件材料，因未提交原件且对方当事人质证时不予认可，本院未认定证据的真实性，且所涉案件尚未形成裁判文书，尚不足以推翻中国银行业监督管理委员会甘肃银监局答复意见书的认定，不能据此认定建发公司在订立最 高额抵押合同及设定最 高额抵押权时受到欺诈或者主合同当事人双方串通，一审判决对建发公司主张不予支持，建发公司并无充分证据推翻。
二、关于一审判决认定保证责任顺序，适用法律是否错误的问题。
一审判决依据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，认定保证责任顺序，浦发银行兰州分行并未提起上诉。建发公司关于保证责任顺序适用法律错误的上诉请求，不能成立。
三、关于一审程序是否错误的问题。
《最 高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”建发公司向一审法院申请调取的证据，案涉答复意见书中已经有明确的说明。一审法院据此对建发公司调取相关证据的申请不予准许，并无不当。建发公司的该项上诉理由，不能成立。
综上，建发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费310000元，由内蒙古建发房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 卓
审判员 王东敏
审判员 曾朝晖
二〇二〇年十一月二十四日
法官助理文波
书记员范苗